CORTE D'ASSISE D'APPELLO DI BRESCIA
La Corte d'assise d'appello di Brescia, riunita in Camera di
consiglio nelle persone dei magistrati:
1) dott. Enrico Fischetti, Presidente;
2) dott. Massimo Vacchiano, consigliere - rel.;
3) sig. Gabriele Busi, giudice popolare;
4) sig. Claudio Restelli, giudice popolare;
5) sig.ra Silvia Congiu, giudice popolare;
6) sig. Davide Zatti, giudice popolare;
7) sig.ra Francesca La Della Trento, giudice popolare;
8) sig.ra Giulia Franzoni, giudice popolare;
vista la richiesta presentata dal difensore di S. S. , depositata
in data 10 aprile 2019, diretta ad ottenere che la Corte, previa
detrazione del periodo di presofferta detenzione dal 27 gennaio 2011
al 30 marzo 2011, sospendesse l'ordine di carcerazione n. 158/19
emesso nei confronti del predetto, nonche', in subordine, sollevasse
la questione di legittimita' costituzionale sia dell'art. 3, comma 1,
lettera a), decreto-legge n. 11/2009 convertito dalla legge n.
38/2009, sia dell'art. 3-bis, decreto-legge n. 7/2015, convertito
dalla legge n. 43/2015, per contrasto con gli articoli 25, 27 e 117
Cost. e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali;
ritenuta la propria competenza;
sentite le parti all'odierna udienza:
esaminati gli atti;
Osserva
S. S., in relazione al reato (accertato in data 10 novembre 2007)
di cui all'art. 12, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998,
aggravato ai sensi del comma 3-bis, nella forma di cui alla lettera
c-bis) (ovvero dal «fatto commesso da tre o piu' persone in concorso
tra loro»), del predetto decreto legislativo n. 286/1998, nel testo
anteriore alla riforma introdotta dalla legge n. 84/2009, e' stato
condannato con sentenza del G.U.P. del Tribunale di Brescia in data
22 marzo 2017 alla pena di anni quattro di reclusione ed euro
30.000,00 di multa, poi ridotta con sentenza della Corte d'appello di
Brescia in data 6 aprile 2018 ad anni due, mesi otto di reclusione ed
euro 30.000,00 di multa, divenuta irrevocabile in data 21 febbraio
2019.
Con provvedimento n. SIEP 158/2019 in data 12 marzo 2019, il
procuratore generale presso questa Corte d'appello ha ordinato nei
confronti di S. S. l'esecuzione della predetta pena detentiva di anni
due e mesi otto di reclusione (oltre al recupero di quella pecuniaria
di euro 30.000,00).
Nella motivazione il procuratore generale ha evidenziato come
l'art. 656, comma 9, lettera a), codice di procedura penale
precludesse la sospensione dell'esecuzione della pena per i delitti
di cui all'art. 4-bis della legge n. 354/1975 (tra i quali era
previsto quello in esame).
Il difensore di S. S. ha promosso incidente di esecuzione per
chiedere sia la detrazione, dal computo della pena da eseguire, del
periodo di presofferta detenzione intercorrente dal 27 gennaio 2011
al 30 marzo 2011, sia la sospensione dell'ordine di carcerazione n.
158/19.
Con riferimento alla prima richiesta, il difensore ha fatto
rilevare che la stessa sentenza di primo grado avesse dato conto del
fatto che la custodia cautelare subita dal prevenuto nell'originario
procedimento penale n. 12.508/09 RGNR (prima che la posizione di S.
S. fosse separata da quella degli altri coindagati e iscritta nel
procedimento n. 6718/11 RGNR) fosse da imputare agli stessi fatti per
i quali veniva processato.
Con riferimento alla seconda richiesta, il difensore ha fatto
rilevare che l'art. 4-bis della legge n. 354/1975, contenente
l'elencazione dei reati per i quali non e' consentita la sospensione
dell'ordine di carcerazione, era stato modificato sia dal
decreto-legge n. 11/2009, convertito dalla legge n. 38/2009 (che
aveva aggiunto il delitto di cui all'art. 12, commi 3, 3-bis e 3-ter
decreto legislativo n. 286/1998 quale reato-fine rispetto a quello di
cui all'art. 416 c.p.), sia dai decreto-legge n. 7/2015, convertito
dalla legge n. 43/2015 (che aveva aggiunto il delitto di cui all'art.
12, commi 1 e 3, decreto legislativo n. 286/1998).
S. S. era stato, dunque, condannato per violazione degli articoli
12, commi 3 e 3-bis del decreto legislativo n. 286/1992 che all'epoca
della sua commissione (2007) costituiva fattispecie autonoma di
reato.
Poste queste premesse, il difensore ha fatto rilevare come non
potesse applicarsi retroattivamente il novellato combinato disposto
degli articoli 656, comma 9, codice di procedura penale e 4-bis della
legge n. 354/1975 a soggetti, come S. S. , che avessero commesso
reati prima dell'entrata in vigore della citata (sfavorevole)
modifica normativa, in quanto essa, avendo inciso di fatto non sulla
modalita' di esecuzione della pena, ma sulla stessa natura (specie)
della sanzione, avrebbe avuto evidenti effetti sostanziali e non gia'
meramente processuali.
A sostegno di tale tesi, il difensore ha evidenziato:
che l'interpretazione organica degli articoli 25 Cost., 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e 2 codice penale induceva a ritenere che il
condannato non potesse subire conseguenze penali afflittive
(carcerazione diretta, anziche' sospensione della stessa) in virtu'
di leggi entrate in vigore successivamente alla commissione del
fatto-reato;
che la Corte di cassazione con la recente sentenza n.
12.541/2019 aveva aderito a questa interpretazione antiformalistica;
che la Grande Camera della Corte europea dei diritti
dell'uomo aveva rinvenuto la violazione dell'art. 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali in una norma spagnola che aveva inasprito l'applicazione
di un beneficio penitenziario, stabilendo che il principio
dell'affidamento circa la prevedibilita' della sanzione penale
dovesse estendersi anche all'esecuzione della pena.
Il difensore ha, dunque, chiesto, che la Corte, in base ad una
lettura costituzionalmente orientata, disponesse la sospensione
dell'ordine di carcerazione e, in subordine, sollevasse la questione
di legittimita' costituzionale sia dell'art. 3, comma 1, lettera a),
decreto-legge n. 11/2009 convertito dalla legge n. 38/2009, sia
dell'art. 3-bis, decreto-legge n. 7/2015, convertito dalla legge n.
43/2015, per contrasto con gli articoli 25, 27 e 117 Cost. e 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali.
A tal proposito, il difensore ha fatto pure notare:
che la stessa Corte costituzionale, con sentenza n. 257/2006,
aveva affermato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 30-quater
delta legge n. 354/1975, introdotto dall'art. 7 della legge n.
251/2005, nella parte in cui non prevedeva piu' che il beneficio del
«permesso premio» non potesse essere concesso sulla base di una
normativa previgente nei confronti di condannati che, prima
dell'entrata un vigore di tale modifica normativa, avessero raggiunto
un grado di rieducazione adeguato al beneficio richiesto;
che la Corte d'appello di Lecce e il G.I.P. del Tribunale di
Napoli avevano sollevato questione di legittimita' costituzionale
delle recenti norme contenute nel decreto-legge 9 gennaio 2019, n. 3
(c.d. «spazzacorrotti») che prevedevano il divieto di sospensione
dell'esecuzione delle pene detentive brevi, senza stabilire un regime
transitorio che contemplasse la loro applicabilita' soltanto a
condanne per fatti commessi successivamente alla loro entrata in
vigore.
All'odierna udienza, il procuratore generale ha espresso parere
favorevole in relazione alla richiesta di detrazione del periodo di
presofferta detenzione dal 27 gennaio 2011 al 30 marzo 2011, nel
mentre ha formulato parere contrario in ordine alle altre istanze.
Ritiene, preliminarmente, la Corte fondata la doglianza diretta a
far rilevare, nell'ordine di carcerazione emesso dal procuratore
generale in data 12 marzo 2019, la mancata detrazione del periodo di
presofferta detenzione intercorrente dal 27 gennaio 2011 al 30 marzo
2011, dal momento che la custodia cautelare subita S. S. per tale
periodo (conseguente all'ordinanza emessa dal giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale di Brescia in data 9 dicembre 2010)
riguardava gli stessi fatti per i quali l'imputato, a seguito dello
stralcio della sua posizione rispetto a quella degli altri indagati,
e' stato poi processato.
Quanto, invece, alla lamentata mancata sospensione dell'ordine di
carcerazione, si osserva che il difensore ha evidenziato come le
modifiche normative apportate all'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario, mediante le quali anche il reato per il quale vi e'
stata condanna di S. S. rientrerebbe ormai tra quelli richiamati
dall'art. 656, comma 9, codice di procedura penale preclusivi a tale
sospensione, fossero intervenute successivamente alla commissione del
reato.
Da questo rilievo, la difesa, interpretando il principio
dell'irretroattivita' delle norme penali come applicabile a tutte le
conseguenze penali in grado di incidere sulla natura afflittiva della
pena, ha fatto derivare due possibili soluzioni processuali:
sospendere l'ordine di carcerazione sulla scorta di una lettura
costituzionalmente orientata delle norme coinvolte o sollevare la
questione di illegittimita' costituzionale per contrasto con gli
articoli 25, 27 e 117 Cost. in relazione all'art. 7 CEDU, nella parte
in cui non prevedono, al riguardo, norme transitorie.
Cio' premesso, occorre, anzitutto, precisare che la modifica
normativa che qui rileva non e' quella di cui al decreto-legge n.
11/2009, convertito dalla legge n. 38/2009, siccome introduttiva tra
i reati che precludono la sospensione dell'ordine di carcerazione, il
delitto di cui all'art. 12, commi 3, 3-bis e 3-ter del decreto
legislativo n. 266/1998 esclusivamente quale reato-fine rispetto al
reato di cui all'art. 416 codice penale, ma quella di cui al
decreto-legge n, 7/2015, convertito dalla legge n. 43/2015 che ha
direttamente aggiunto ai predetti reati ostativi il delitto di cui
all'art. 12, commi 1 e 3, decreto legislativo n. 286/1998.
Al riguardo, e' appena il caso di far notare come a nulla rilevi
il fatto che la violazione dell'art. 12, comma 3, decreto legislativo
n. 28611998, commessa da S. S. , costituisse, all'epoca della sua
consumazione, reato autonomo, laddove oggi integra circostanza
aggravante, atteso che quanto commesso dal condannato e' comunque
riconducibile alla condotta descritta dalla fattispecie citata dal
novellato comma 1 dell'art. 4-bis della legge n. 354/1975.
Tanto chiarito, ritiene questa Corte distrettuale di condividere
le perplessita' manifestate dal difensore circa la conformita'
dell'art. 3-bis del decreto-legge n. 7/2015, convertito dalla legge
n. 43/2015, alle norme contenute negli articoli 25 e 117 Cost.
In particolare, alla luce della notevole rilevanza ormai assunta
dalle disposizioni concernenti l'esecuzione della pena, si deve
ritenere che il principio di legalita', in forza del quale nessuno
puo' essere punito con una pena piu' grave di quella applicabile al
momento in cui fu commesso il reato («nulla poena sine lege»), sia
effettivamente adattabile anche a quelle norme implicanti variazioni
in pejus delle modalita' di espiazione della pena, tenuto conto che
l'esigenza di prevedibilita' della norma penale sarebbe
sostanzialmente frustrata se non avesse ad oggetto tutte le
disposizioni che comunque incidono sul grado di afflittivita' della
sanzione penale.
Vero e' che tale interpretazione e' contrastata dal consolidato
indirizzo ermeneutico seguito dalla Corte di cassazione, secondo il
quale le disposizioni che individuano i delitti che precludono
l'accesso alle misure alternative alla detenzione e quelle che per
relationem individuano i delitti ostativi alla sospensione della
esecuzione della pena detentiva, in quanto attinenti alle modalita'
di esecuzione della pena, non hanno natura penale sostanziale e
quindi non soggiacciono al principio di irretroattivita' stabilito
dagli articoli 2 codice penale e 25, secondo comma, Cost. (Cass. Sez.
Un. 30 maggio 2006, n. 24.561; Cassazione 31 gennaio 2018, n.
18.496).
Tuttavia, come gia' rilevato da alcuni giudici di merito (Trib.
Napoli Ufficio giudice per le indagini preliminari ordinanza 2 aprile
2019; App. Lecce ordinanza 4 aprile 2019; Tribunale sorveglianza
Venezia ordinanza 8 aprile 2019), trattasi di interpretazione che
cozza irrimediabilmente con quanto espressamente stabilito dall'art.
7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali (e, conseguentemente, con l'art. 117
Cost. che ad esso rinvia), alla stregua del quale il principio
dell'affidamento copre non soltanto la sanzione, ma anche la sua
esecuzione.
Ed allora, posto che, attualmente, secondo il diritto vivente,
sedimentato sulla citata opinione tuttora dominante della Corte di
cassazione, non e' possibile applicare il principio di non
retroattivita' della legge penale sfavorevole qualora si veda in tema
di misure alternative alla detenzione, questo Collegio non ritiene di
poter percorrere direttamente l'interpretazione che assume conforme
al dettato costituzionale (come vorrebbe, invece, in via principale,
la difesa del condannato), preferendo piuttosto sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 3-bis del
decreto-legge n. 7/2015, convertito dalla legge n. 43/2015 nella
parte in cui, inserendo all'art. 4-bis della legge n. 354/1975
richiamato dall'art. 656, comma 9, lettera a) codice di procedura
penale il reato di cui all'art. 12, commi 1 e 3, decreto legislativo
n. 286/1998, non prevede una norma transitoria al fine di evitare
l'applicazione retroattiva del divieto di sospensione dell'esecuzione
della pena, per contrasto con gli articoli 25, secondo comma, e 117
Cast. con riferimento per quest'ultima norma all'art. 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali. A tale conclusione questa Corte distrettuale perviene,
in ragione soprattutto dell'interpretazione che la Corte europea dei
diritti dell'uomo ha attribuito all'art. 7, paragrafo 1, Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, che, dopo aver previsto che «nessuno puo' essere
condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui e'
stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o
internazionale», stabilisce che «Parimenti, non puo' essere inflitta
una pena piu' grave di quella applicabile al momento in cui il reato
e' stato commesso».
Questo secondo inciso, ad avviso della Corte europea dei diritti
dell'uomo, va interpretato nel senso di non consentire l'introduzione
di una regge successiva che incida in modo piu' afflittivo sulle
conseguenze penali scaturenti dalla commissione di un fatto-reato,
sicche' istituti pur inseriti nella normativa di matrice
penitenziaria, laddove incidano in termini di sostanziale
modificazione quantitativa o qualitativa della pena, non possono
essere considerati quali mere modalita' di esecuzione della pena
stessa.
A tal riguardo, particolarmente pertinente appare il richiamo
operato dalla giurisprudenza di merito (Trib. Sorveglianza Venezia
ordinanza 8 aprile 2019) alla pronuncia con la quale il giudice delle
leggi ha precisato che «le misure alternative partecipano della
natura della pena, proprio per il loro coefficiente di afflittivita'»
(Corte cost., n. 349/1993).
Ordunque, se si segue l'interpretazione appena illustrata, e'
altrettanto evidente che qualsiasi modifica normativa che,
retroattivamente alla commissione del fatto-reato, regoli in senso
restrittivo l'accesso alle misure alternative alla detenzione finisca
per violare il principio ricavato dall'art. 7 Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
nei termini in cui e' stato interpretato dalla Corte europea.
E cosi', l'art. 3-bis del decreto-legge n. 7/2015, convertito
dalla legge n. 43/2015, estendendo la casistica dei reati richiamati
dall'art. 656, comma 9, codice di procedura penale (ovvero quelli che
non consentono la sospensione dell'esecuzione della pena) al delitto
di cui all'art. 12, commi 1 e 3, decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286 precedentemente commesso (in data 10 novembre 2007) da S. S.,
ha di fatto ristretto le condizioni di accesso alle misure
alternative alla detenzione da parte del predetto condannato.
Mette conto, a questo proposito, precisare, non foss'altro per
sottolineare l'evidente rilevanza, in questo specifico procedimento,
della questione di illegittimita' costituzionale che qui si propone,
che il prevenuto, dovendo scontare una pena detentiva inferiore a tre
anni, avrebbe potuto beneficiare della sospensione dell'esecuzione
della pena a mente dell'art. 656, comma 5, codice di procedura
penale, se non fosse sopravvenuta, dopo la commissione del
fatto-reato, la norma denunciata.
Occorre, infine, rimarcare come proprio in materia di estensione
dell'elenco dei reati per i quali, a norma dell'art. 656, comma, 9,
codice di procedura penale, vi e' divieto di sospensione
dell'esecuzione e divieto di accedere alle misure alternative, anche
la suprema Corte abbia recentemente aderito all'interpretazione della
Corte europea per i diritti dell'uomo, privilegiando una definizione
«antiformalista» e «sostanzialista» dei concetti di illecito penale e
di pena, cosi da valorizzare, quanto a quest'ultima, il tipo, la
durata, gli effetti e le modalita' di esecuzione (Cass. 4 marzo 2019,
n. 12.541).
La Corte di legittimita', pur non potendo sollevare la questione
di illegittimita' costituzionale siccome afferente alla competenza
del giudice dell'esecuzione, ha espressamente precisato che «non
parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo
le quale l'avere il legislatore cambiato in itinere le «carte in
tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di
dubbia conformita' con l'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e,
quindi con l'art. 117, la' ove si traduce... nel passaggio - «a
sorpresa» e dunque non prevedibile - da una sanzione patteggiata
«senza assaggio di pena» ad una sanzione con necessaria
incarcerazione, giusta il gia' rilevato operare del combinato
disposto degli articoli 656, comma, 9 lettera a), cod. proc. pen. e
4-bis ordinanza penit.».
A fondamento del dubbio di costituzionalita', la suprema Corte ha
condivisibilmente valorizzato il «principio dell'affidamento» del
consociato in ordine alla «prevedibilita'» della legge, cui rimanda
l'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, avvertendo come ai fini del
rispetto di tale principio occorra aver riguardo non soltanto alla
sanzione, ma anche la sua esecuzione.
Va, inoltre, condiviso il rilievo che la Corte di legittimita' ha
formulato in ordine alla mancanza di disposizioni transitorie, che
peraltro, in altri casi, erano state introdotte per temperare il
principio di immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis
ordinanza penit. Norme transitorie che, evidentemente, allorquando
sono state introdotte, hanno all'evidenza illustrato carne lo stesso
legislatore fosse stato ben consapevole, che, diversamente, avrebbe
esposto la normativa al rischio di illegittimita' costituzionale.